违法性

违法性（德语：Rechtswidrigkeit）是大陆法系刑法的法律概念，指犯罪三阶论的第二阶层，用以判断行为在当代社会中是否为整体法秩序所接受。

符合刑法各罪形式上的规范的行为称作构成要件该当。惟构成要件仅仅是在判断行为是否受特定刑事法条之规范。而法益是否受侵害，则尚需再透过违法性阶层的检验。经此检验，才能宣告该行为是否为当代整体法律制度所接受，并将违反法秩序（德语：Rechtsordnung）者称作不法或不法行为。合法的行为，不论该行为之法源为刑法总则条款或其他任何非刑事法律，不论行为人之行为、所造成之结果、所具有之主观意识是否符合一罪名所涉之刑法分则条款所规定之要件，皆不构成犯罪。

违法性的检验通常透过阻却违法事由反面验证，亦即未能阻却违法之行为，始具备形式的违法性而言。常见的阻却违法事由包括正当防卫、紧急避难或依法令之行为等等。

概说

违法性的判断包括：可罚违法性的判断及阻却违法事由的判断，分述如下：

可罚违法性

在利用阻却违法事由避开违法的评价前，须先探讨行为的可罚违法性，例如：撞到他人一根毛发就构成伤害罪，这样就太荒谬了，因此基于刑法的谦抑性，尽量不动用刑法，而称这样的行为不具有可罚违法性。

不具有狭义的可罚违法性的情况包括：

绝对轻微型，也就是本身违法性微不足道的违法行为，例如：撞到他人一根毛发。
相对轻微型，也就是所侵害的法益与所保全的利益相减后，剩余部分的违法性微不足道的行为，例如：公民不服从／社会运动，只是在本来就很动荡的社会中增添微不足道的动荡，却保全了弱势的权益。

阻却违法事由

通过可罚违法性判断后，行为如有符合阻却违法事由的要件，则仍可以避开违法的评价，而不具有违法性。阻却违法事由是采用负面表列的方式条列排除违法性评价的要件，例如：“依法令之行为，不罚。”相关条文规定在中华民国刑法的第21条至第24条。

阻却违法事由的种类

正当行为

正当行为（不是正当防卫）包括： 依法令之行为（例如：亲权）及业务上之正当行为（例如：医师施术救人）。

业务上之正当行为，并非正当业务之行为，析言之，正当业务之行为可能是合法行为也可能是违法行为（例如：合法商家贩卖黑心商品）。是故，重点并非正当业务，而是正当行为，例如：虽然密医是违法的行业，但若其成功救人，则其施行密医医术之行为仍属于业务上之正当行为。

紧急行为

紧急行为是在紧急状况中借由侵害他人权益，来保全自己或他人权益的行为，包括：正当防卫、紧急避难及自救行为。在这里，作为保全目的的他人权益通常不包括国家、社会的权益。

注：国家社会法益请参阅前述可罚违法性理论或公民不服从。

正当防卫，例如：制伏强盗，是以自己正当的行为对抗对方不正当的行为，对方的行为必须是现在不法侵害，假如在抢劫的当下制伏强盗，是正当防卫，如果强盗已经逃离现场，数日后才又狭路相逢，此时制伏他就不是正当防卫。正当防卫的目的是为了保全自己或他人的权利（法律明文规定），而不是任何利益都可以利用正当防卫的理由来保全。此外，正当防卫的手段必须符合均衡性，如果防卫过剩，仍不免违法，例如：刺杀对方以阻止对方的殴打，就是防卫过剩。

紧急避难，保全的是自己的利益，侵害的是对方的利益，而使自己置身危险的则是第三方的人、事、物（并不是对方使自己置身危险）。由于紧急避难是以自己正当的行为侵害对方正当的权益，必须在不得已的“绝境”下才可以发动，否则即属违法。

两者经常被混淆，以表格比较说明如下：

类型	关系	时机	目的	手段	均衡
正当防卫	自己正当vs.对方不正当	现在不法侵害（严格）	出于自己或他人的权利	损害最小（宽松）	过剩时仍违法，得减免其刑
紧急避难	自己正当vs.对方正当	－（宽松）	出于自己或他人的生命、身体、自由、财产	不得已（严格）	过剩时仍违法，得减免其刑

紧急行为透过引入民事补偿，可以补救防卫过剩或避难过剩的“过剩”，使行为仍不具有违法性。具体而言，例如：被人辱骂（对于现在不法侵害为了保全自己的权利）而打他耳光（防卫过剩），最好赔钱了事，否则双方都入罪，得不偿失。

自救行为

参见

参考资料